La prescrizione del diritto al risarcimento del danno antitrust, articolo dell’Avv. Giovanni Scoccini in Giurisprudenza Italiana, 12/2015

La prescrizione del diritto al risarcimento del danno antitrust, articolo dell’Avv. Giovanni Scoccini in Giurisprudenza Italiana, 12/2015


di Giovanni Scoccini, pubblicato in Giurisprudenza Italiana, 12/2015, 2603 ss.. Commento alla sentenza del Tribunale di Milano, Sez. specializzata in materia di imprese, 15.10.2014, n. 12043 – G.U. Tavassi – Fastweb (Avv.ti Ristuccia, Siciliano e Tufarelli) c. Vodafone (Avv.ti Modenesi e Boso Caretta). Available at http://shop.wki.it/Utet_Giuridica/Periodici/Giurisprudenza_Italiana_s13674.aspx.
giurisprudenza italiana

La sentenza del Tribunale di Milano fornisce un utile spunto di riflessione su alcune questioni in tema di prescrizione del diritto al risarcimento dei danni causati da illeciti anticoncorrenziali, quali: la lungolatenza del danno antitrust e la rilevanza dei provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ai fini dell’individuazione del momento di esordio della prescrizione; il rispetto da parte del nostro ordinamento dei principi stabiliti dalla Corte di Giustizia; le modifiche normative alla disciplina della prescrizione che dovrà introdurre il nostro legislatore in sede di recepimento della direttiva sul risarcimento del danno antitrust; la vincolatività nei giudizi civili delle decisioni delle autorità preposte alla tutela pubblica della concorrenza e i suoi effetti sul decorso della prescrizione.
Il caso – l’abuso di posizione dominante contestato a Vodafone e la posizione di Fastweb
Con la sentenza in commento il Tribunale di Milano ha rigettato l’azione risarcitoria per abuso di posizione dominante[1] instaurata da Fastweb nei confronti di Vodafone per intervenuta prescrizione del diritto al risarcimento del danno.
Il caso si inserisce all’interno dell’articolata e nota vicenda del procedimento A357 dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (in seguito AGCM) di cui è, forse utile ripercorrere, ancorché brevemente, le tappe principali.
Nel Febbraio 2005 l’AGCM avviò un procedimento[2] contro Wind, Telecom e Vodafone per un possibile abuso di posizione dominante finalizzato ad escludere i propri concorrenti dal mercato dei servizi di fonia fisso-mobile per la clientela aziendale. Ai tre operatori integrati di telefonia fisso-mobile era contestata l’offerta di tariffe per le chiamate fisso-mobile inferiori in molti casi alla tariffa applicata agli operatori di telefonia fissa per terminare le chiamate degli utenti di quest’ultimi sulle numerazioni di fonia mobile, rendendo, quindi, impossibile loro l’offerta di tariffe competitive. L’illecito contestato configurava un tipico caso di compressione dei margini[3], che si può verificare quando imprese in posizione dominante su un mercato di una materia prima, utilizzata come fattore di produzione in un mercato a valle, competono con i loro stessi clienti nel mercato a valle. In una tale situazione, costituisce comportamento abusivo applicare alla materia prima un prezzo che, rispetto a quello del prodotto realizzato con tale materia prima non consente, neppure ad un concorrente altrettanto efficiente, di operare in modo redditizio su base duratura sul mercato a valle[4]. Nel caso di specie il fattore di produzione era rappresentato dal servizio di terminazione delle chiamate sulle reti degli operatori di fonia mobile, che gli operatori di fonia fissa hanno la necessità di acquistare per permettere ai propri clienti di chiamare le utenze di fonia mobile. Nel procedimento, in qualità di parte interessata, intervenne insieme ad altri operatori di telefonia fissa anche Fastweb, in data 13 aprile 2005.
Nei confronti di Vodafone il procedimento non si concluse con l’accertamento dell’infrazione, ma con il provvedimento del 24 maggio 2007[5] con cui l’AGCM accettò gli impegni offerti dalla stessa e pubblicati in data 25 gennaio 2007. Come è noto, ai sensi dell’art. 14 ter della L. 10 ottobre 1990, n. 287, quando l’Autorità ritiene gli impegni presentati idonei a far venire meno i profili anticoncorrenziali, li rende obbligatori e chiude il procedimento senza accertare l’infrazione[6]. Nei confronti di TIM e Wind l’AGCM accertò, invece, l’abuso di posizione dominante e comminò loro una sanzione amministrativa per un totale di Euro 22 milioni[7].
Forte del provvedimento dell’AGCM, Fastweb nel dicembre 2010 ha citato in giudizio innanzi al Tribunale di Milano Vodafone per ottenere il risarcimento dei danni subiti a causa delle condotte escludenti poste in essere dalla convenuta nel mercato della fornitura all’ingrosso di servizi di terminazione delle chiamate sulla sua rete di telefonia dal novembre 2002 al dicembre 2008.
Il Giudice, nonostante il procedimento nei confronti di Vodafone si fosse concluso senza l’accertamento della sanzione, ha qualificato l’azione di Fastweb di tipo di tipo “follow on”[8], poiché sia l’atto endoprocedimentale della contestazione degli addebiti a Vodafone (la c.d. comunicazione delle risultanze istruttorie) sia il provvedimento sanzionatorio nei confronti di TIM e Wind avente ad oggetto una fattispecie del tutto analoga a quella contestata a Vodafone erano idonei a fornire il necessario substrato probatorio della pretesa dell’attrice. La domanda non ha tuttavia trovato accoglimento, in quanto il giudice, dopo aver qualificato l’azione risarcitoria di Fastweb di natura extracontrattuale, ha ritenuto fondata l’eccezione di prescrizione sollevata dalla convenuta, facendo decorrere il termine prescrizionale di cinque anni dall’avvio del procedimento A357 dell’AGCM e, cioè, dal provvedimento n. 14045 del 23 febbraio 2005. Tale data coinciderebbe con il momento percettivo dell’illecito, quando Fastweb avrebbe potuto aver coscienza di aver subito un danno. Ai fini di tale determinazione, nella sentenza è stato dato rilievo alle caratteristiche soggettive di Fastweb che, in quanto impresa attiva nel medesimo mercato del danneggiante ed essendo anche intervenuta nel procedimento dell’AGCM nel marzo 2005 non poteva essere ritenuta estranea alle dinamiche del mercato e ignara dell’esistenza del comportamento che mirava ad escluderla o a ridurre i suoi margini di guadagno. La difesa di Fastweb secondo cui la prescrizione non si sarebbe verificata in quanto la condotta illecita di Vodafone era ancora in atto al momento dell’instaurazione del giudizio civile, non è stata accolta dal giudice. Il giudice ha ritenuto che l’eventuale prosecuzione della condotta da parte di Vodafone, successivamente al periodo soggetto a prescrizione, non avrebbe potuto impedire alla prescrizione di verificarsi, ma avrebbe, nel caso, assunto autonomo rilievo. La CTU ha, tuttavia, escluso che la prosecuzione di condotte illecite da parte della convenuta nei cinque anni antecedenti la proposizione dell’azione.
La lungolatenza dei danni antitrust e il momento percettivo dell’illecito secondo la Cassazione
La sentenza in commento fornisce l’occasione per una riflessione sulla prescrizione del diritto al risarcimento dei danni causati dalla violazione della disciplina a tutela della concorrenza.
In particolare merita attenzione l’individuazione del momento a partire dal quale la prescrizione inizia a decorrere, contraddistinguendosi i danni causati da comportamenti anticoncorrenziali per uno scollamento temporale tra il momento in cui l’illecito viene posto in essere ed il momento in cui il danneggiato percepisce di esserne stato vittima. Le intese anticoncorrenziali sono, infatti, di norma segrete tra le stesse parti dell’accordo illecito e non conosciute dagli altri soggetti del mercato. Allo stesso modo non sono immediatamente percepibili dal mercato gli abusi di posizione dominante, in special modo le pratiche illecite in materia di prezzi, dove il discrimine tra un comportamento efficiente e un atto meramente emulativo dipende dai costi interni dell’impresa dominante.
Il problema è stato già affrontato dalla Cassazione, che ha fissato i principi per l’individuazione del momento di decorrenza della prescrizione nelle cause di risarcimento antitrust con la sentenza n. 2305/2007[9] da cui trae le mosse lo stesso giudice meneghino. I due casi sono tuttavia differenti, in quanto la vicenda che era giunta fino all’esame della Suprema Corte traeva origine dal noto cartello delle assicurazioni sanzionato dall’AGCM[10], mentre nel caso in esame l’illecito è rappresentato da un abuso di posizione dominante.
Con la sentenza del 2007, la Suprema Corte, ribadendo che ai sensi del combinato disposto dagli art. 2934 e 2935 c.c. l’inerzia del titolare del diritto acquista significato ai fini della prescrizione solo di fronte alla possibilità di esercizio del diritto stesso, ha stabilito che nel caso dei danni causati da comportamenti anticoncorrenziale la percezione degli effetti della condotta anticompetitiva (ad esempio l’aumento del prezzo) non è sufficiente al soggetto danneggiato per esercitare il diritto al risarcimento, in quanto è indispensabile anche la coscienza dell’ingiustizia del danno. Nei casi di violazione della normativa antitrust la coscienza dell’ingiustizia del danno si verifica quando il soggetto danneggiato è stato adeguatamente e ragionevolmente informato circa il fatto che la perdita economica (rappresentata ad esempio dall’aumento dei prezzi pagati o dalla riduzione dei margini di guadagno) sia conseguenza dell’illecito anticoncorrenziale.
I danni antitrust appartengono, quindi, alla categoria dei danni lungolatenti allo stesso modo dei danni causati da malattia contratta per contagio per fatto di terzi sui cui la giurisprudenza di legittimità[11] ha già avuto modi di esprimersi stabilendo che la prescrizione non decorre dal momento del contagio, né dal momento in cui la malattia si manifesta, ma dal momento in cui la malattia può essere percepita come conseguenza del comportamento colposo o doloso del terzo. L’accertamento del momento in cui il danno e la sua ingiustizia diventano conoscibili spetta al giudice di merito ed è insindacabile in sede di legittimità se adeguatamente e coerentemente motivato.
Nelle sue successive sentenze[12] la Cassazione sviluppando i principi della sentenza del 2007 ha stabilito che nel caso del cartello delle assicurazioni il momento di esordio della prescrizione ha coinciso con la data di pubblicazione del provvedimento sanzionatorio. Prima di tale momento non poteva ritenersi conosciuta l’intesa illecita intercorsa tra le assicurazioni da parte della generalità degli utenti e dei consumatori, considerata la sua natura riservata e segreta tra i partecipanti al cartello.
La rilevanza del provvedimento di apertura dell’investigazione ai fini della prescrizione
La sentenza del tribunale di Milano si smarca dalle ultime pronunce del giudice di legittimità che fissano il termine iniziale della prescrizione alla data di pubblicazione del provvedimento dell’AGCM evidenziando espressamente le differenze tra i soggetti danneggiati. Le pronunce della Cassazione riguardavano le azioni risarcitorie intentate dai consumatori[13] contro il cartello delle assicurazioni, mentre nella causa instaurata innanzi al tribunale di Milano l’attrice è un’impresa che opera professionalmente nel medesimo mercato dove sarebbe stato commesso l’abuso e che è, pertanto, tenuta a conoscere le dinamiche del mercato. Ciò considerato, ed evidenziando anche il fatto che Fastweb era intervenuta nel procedimento innanzi all’AGCM il tribunale di Milano ha ritenuto che il termine prescrizionale di cinque anni dell’azione di risarcimento sia da computarsi a partire dall’avvio del procedimento dell’AGCM.
La decisione di ritenere Fastweb in grado di conoscere dell’abuso di posizione dominante a suo danno prima sia della data di emissione del provvedimento con cui sono stati accettati gli impegni di Vodafone, sia del provvedimento sanzionatorio nei confronti di Tim e Wind appare condivisibile, meno condivisibile a parere dello scrivente è la decisione di far decorrere la prescrizione dalla data di pubblicazione dell’avvio del procedimento dell’AGCM.
Il provvedimento di avvio del procedimento è il provvedimento con cui l’Autorità apre l’istruttoria per verificare l’esistenza di infrazioni ai divieti di pratiche concordate e abusi di posizione dominante ai sensi dell’art. 14 della disciplina nazionale sulle norme a tutela della concorrenza e del mercato, contenuta nella L. 10 ottobre 1990, n. 287. Esso si basa normalmente sugli elementi portati a conoscenza dell’Autorità tramite denunce o segnalazioni di terzi e si colloca in una fase del tutto preliminare dell’istruttoria, nell’ambito della quale non è ancora dato sapere se essa si concluderà con l’adozione di un provvedimento sanzionatorio. Per tale ragione la giustizia amministrativa ne ha escluso la diretta impugnabilità: “l’avvio del procedimento esprime solo un punto di vista iniziale, tutto da verificare attraverso il contraddittorio procedimentale, e le imprese che ne sono destinatarie possono risentire dall’azione dell’Autorità Garante un pregiudizio giuridicamente apprezzabile solo allorché, al termine della medesima istruttoria, la stessa Autorità adotti le proprie determinazioni finali”[14].
Poiché l’avvio del procedimento non sottintende un accertamento dell’illecito antitrust non è possibile riconoscergli nemmeno un valore probatorio nei giudizi ordinari. La giurisprudenza riconosce unicamente ai provvedimenti di carattere decisorio dell’AGCM quel valore di prova privilegiata dell’illecito anticoncorrenziale, che sebbene non costituisca una prova legale, non permette di mettere in discussione quanto accertato dall’Autorità in base allo stesso materiale dalla stessa esaminato[15]. L’avvio del procedimento non costituisce nemmeno un indizio di prova, come mostra il caso in commento, dove in assenza di un accertamento da parte dell’AGCM dell’abuso di Vodafone a seguito dell’accettazione degli impegni, il Tribunale di Milano ha ritenuto elementi indiziari l’atto endoprocedimentale rappresentato dalla contestazione degli addebiti a Vodafone e il provvedimento finale sanzionatorio adottato nei confronti di TIM e Wind, ma non l’avvio al procedimento.
Dalla mancanza di un qualsiasi valore probatorio del provvedimento di avvio del procedimento deriva che lo stesso non dovrebbe avere alcuna rilevanza ai fini della prescrizione. Muovendo, infatti, dalla premessa stabilita dalla Cassazione[16] secondo cui l’inerzia e, quindi, il momento di decorrenza della prescrizione fa la sua apparizione quando il complesso di informazioni che compone il quadro cognitivo del soggetto leso raggiunge un livello di completezza tale da ritenersi sufficiente a consentirgli di esercitare il diritto risarcitorio, la conoscenza dell’avvio del procedimento da parte dei soggetti danneggiati non sembra costituire un’informazione completa circa l’esistenza di una violazione del diritto della concorrenza e dell’ingiustizia dei danni da questa derivati.
Non sembra possibile neanche ritenere che la conoscenza dell’avvio del procedimento faccia sorgere in capo ai soggetti ipoteticamente danneggiati un onere di attivarsi autonomamente per svolgere le proprie indagini e analisi ai fini di accertare l’esistenza della violazione del diritto della concorrenza sospettata dall’Autorità[17]. Lo svolgimento di indagini autonome eccede, infatti, l’ordinaria diligenza che costituisce il parametro indicato dalla giurisprudenza per valutare la conoscibilità di tutti gli elementi che pongano la vittima della condotta anticoncorrenziale nella condizione di smettere la sua inerzia.
Con ciò non si vuole affermare che la prescrizione decorra sempre dalla pubblicazione del provvedimento di accertamento. Vi sono situazioni in cui considerate le qualità del soggetto danneggiato, indipendentemente della sua qualifica quale consumatore, circostanza irrilevante ai fini della tutela della concorrenza, e la tipologia di violazione del diritto della concorrenza, il danno antitrust e la sua ingiustizia sono immediatamente percepibili e, pertanto, l’esordio della prescrizione coincide con l’evento dannoso. Nel caso dell’abuso che ha dato origine alla causa decisa dal tribunale di Milano l’AGCM ha accertato che in molti casi i prezzi finali praticati alla clientela aziendale dagli operatori di fonia mobile per la direttrice di traffico fisso-mobile erano inferiori ai prezzi di terminazioni applicati agli operatori concorrenti di fonia fissa. Dall’osservazione dei prezzi della concorrenza Fastweb avrebbe, quindi, potuto percepire immediatamente di essere vittima di un abuso di posizione dominante anche senza conoscere la struttura dei costi di Vodafone. Come, quindi, rileva il giudice meneghino obiter dictum è del tutto plausibile ritenere che l’attrice si sia immediatamente resa conto della lesività della condotta di Vodafone, o comunque avrebbe dovuto usando l’ordinaria diligenza, essendo un operatore professionale tenuto a monitorare i prezzi dei suoi concorrenti.
Il principio di effettività e la prescrizione nella direttiva sul risarcimento del danno antitrust
Sulla disciplina della prescrizione nelle azioni di risarcimento dei danni causati dalla violazione del diritto della concorrenza si è espresso anche il giudice europeo[18]. Le azioni risarcitorie possono, infatti, avere a loro fondamento le norme a tutela della concorrenza contenute negli artt. 101 e 102 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), che, come è noto, producono effetti diretti nei rapporti tra i singoli ed attribuiscono direttamente a questi ultimi diritti che i giudici nazionali devono tutelare[19].
In questi casi, non essendovi una normativa dell’Unione Europea in materia, spetta all’ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro designare i giudici competenti e stabilire le modalità procedurali delle azioni giudiziali intese a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza dell’effetto diretto del diritto dell’Unione Europea. Nel fare questo gli ordinamenti nazionali devono rispettare il principio di equivalenza, ovvero garantire modalità non meno favorevoli di quelle che riguardano azioni analoghe di natura interna, e il principio di effettività, ovvero il divieto di rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti all’ordinamento giuridico dell’Unione Europea[20].
Come è già stato evidenziato[21], la disciplina della prescrizione è una delle norme del diritto interno che più pesantemente condiziona l’esercizio delle azioni di risarcimento danni causate dalla violazione delle norme del TFUE a tutela della concorrenza, in quanto scandisce l’accesso alle corti in base allo scorrere del tempo. Le tensioni che possono aversi tra la disciplina della prescrizione e il principio di effettività sono state evidenziate dalla Corte di Giustizia nel celebre caso Manfredi[22], che riguardò proprio la disciplina italiana. Secondo il giudice europeo, una norma nazionale in virtù della quale il termine di prescrizione per la presentazione di un ricorso per risarcimento danni decorre dal giorno in cui l’intesa o la pratica concordata è stata posta in essere potrebbe rendere praticamente impossibile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione, in particolare qualora tale norma nazionale preveda anche un termine di prescrizione breve e tale termine non possa essere sospeso. Inoltre, nel caso di infrazioni continuate e ripetute, quali sono di norma i casi di cartello[23] vi sarebbe il rischio che il termine di prescrizione si estingua addirittura prima che sia cessata l’infrazione e in tal caso chiunque abbia subito danni dopo la scadenza del termine di prescrizione si troverebbe nell’impossibilità di presentare un ricorso.
La centralità del principio di effettività nella disciplina della prescrizione emerge anche nella recente Direttiva 2014/104/UE[24] in materia di azioni di risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust adottata in data 26 novembre 2014 dall’Unione Europea[25]al fine di rimuovere gli ostacoli per le vittime di illeciti antitrust ad ottenere il risarcimento dei danni subiti. Nel considerando 36 della Direttiva si legge che le norme nazionali riguardanti la prescrizione non dovrebbero ostacolare in maniera eccessiva la proposizione di azioni per il risarcimento del danno. Nell’art. 10 trovano diretta attuazione alcuni dei principi stabiliti in merito alla prescrizione dalla Corte di Giustizia nella sentenza Manfredi[26]. In particolare agli Stati membri è richiesto stabilire norme che prevedano che il termine di prescrizione non inizi a decorrere prima che la violazione del diritto della concorrenza sia cessata e prima che l’attore sia a conoscenza o, si possa ragionevolmente presumere che sia a conoscenza, di tutti gli elementi necessari per esercitare il diritto al risarcimento del danno, ovvero la natura illecita della condotta, il danno subito a causa dell’illecito e l’identità del responsabile.
Per quanto riguarda la rilevanza della consapevolezza del danno ingiusto subito da parte del soggetto danneggiato ai fini dell’inizio della prescrizione, il nostro ordinamento, alla luce della giurisprudenza prevalente, sembra risolvere le criticità indicate dalla Corte di Giustizia[27] e anticipare i dettami della Direttiva. Come si è detto, con la sentenza n. 2305/2007[28] la Cassazione include tra i fatti impeditivi della decorrenza della prescrizione anche l’ignoranza incolpevole, come impone l’ordinamento dell’Unione Europea rispetto al quale sono incompatibili norme nazionali che rendano impossibile l’esercizio dei diritti, che esso riconosce ai singoli, indipendentemente dalla natura di questa impossibilità, sia essa giuridica o di fatto.
Nel nostro ordinamento, invece, non è previsto che il termine di prescrizione inizi a decorrere solo dopo la cessazione della violazione del diritto della concorrenza. In costanza di una violazione del diritto della concorrenza è configurabile un diritto al risarcimento che sorge in modo continuo e che in modo continuo si prescrive, se non esercitato entro cinque anni dal momento in cui si produce, salvo come detto la conoscibilità dell’illecito e del danno ingiusto. Sul punto si prospetta, quindi, un conflitto con l’ordinamento dell’Unione europea, che invece fa della cessazione dell’infrazione condizione ineliminabile per il decorrere della prescrizione, con evidenti analogie alla disciplina della prescrizione in materia di imposizione delle sanzioni da parte della Commissione[29]. Al contrario nel nostro ordinamento la continuazione[30] o la ripetizione dell’infrazione non rilevano ai fini del regime della prescrizione del diritto al risarcimento del danno. In caso di illeciti permanenti[31], per cui il diritto ad ottenere il risarcimento in forma specifica non si prescrive fintantoché permanga l’illecito, il termine di prescrizione del diritto al risarcimento dei danni materiali consequenziali decorre di volta in volta al volta dal loro verificarsi. Anche il caso in commento conferma che la cessazione della condotta illecita non è una condizione per la legge italiana affinché il termine prescrizionale possa iniziare a decorrere. Secondo il giudice meneghino, l’eventuale prosecuzione della condotta illecita da parte di Vodafone successivamente al periodo soggetto a prescrizione avrebbe avuto autonomo rilievo. Nel caso di specie la CTU escluse la prosecuzione della condotta illecita da parte di Vodafone, in caso contrario si sarebbe potuto verificare una violazione del principio di effettività alla luce dell’interpretazione data dalla Corte di Giustizia. In sede di recepimento della direttiva il nostro legislatore sarà, quindi, tenuto a introdurre una norma che preveda espressamente la cessazione della condotta illecita come condizione per il decorrere del termine prescrizionale.
Il valore dell’accertamento amministrativo dell’infrazione ai fini della prescrizione
Come si è detto, il provvedimento di accertamento dell’illecito anticoncorrenziale da parte dell’AGCM assume rilevanza ai fini della prescrizione del diritto al risarcimento del danno, in quanto rende conoscibile l’esistenza dell’illecito mettendo in condizione i soggetti danneggiati di esercitare il diritto risarcitorio. La sua rilevanza è strettamente connessa con il valore probatorio che esso ha nei giudizi civili. Nei giudizi civili, alle decisioni dell’AGCM è riconosciuta un’elevata attitudine probatoria, tanto con riferimento all’accertamento della condotta anticoncorrenziale, quanto con riferimento all’idoneità a procurare un danno ai consumatori. Tuttavia, l’esistenza di un rapporto di pregiudizialità amministrativa è stata espressamente esclusa dalla Cassazione nella sentenza n. 2305/2007, che per tale ragione ha negato che l’esordio della prescrizione possa coincidere con il momento in cui il provvedimento di accertamento dell’illecito da parte dell’AGCM è divenuto definitivo in sede giudiziaria amministrativa. Il provvedimento assunto dall’AGCM non è, quindi, vincolante per il giudice ordinario, in virtù dell’autonomia dei rapporti tra azione amministrativa e giudiziaria più volte affermata dalla Cassazione [32].
Il recepimento della Direttiva sul risarcimento del danno antitrust porterà ad una profonda innovazione a riguardo, che ribalterà la situazione attuale. Il nostro legislatore dovrà provvedere affinché le violazioni del diritto della concorrenza, sia nazionale che dell’Unione, constatate da decisioni definitive dell’AGCM, siano ritenute definitivamente accertate ai fini dell’azione per il risarcimento del danno proposta dinanzi al giudice civile italiano[33]. Le decisioni di accertamento dell’AGCM avranno, quindi, effetti vincolanti nel giudizio civile una volta che siano divenute definitive (e siano state quindi confermate dal giudice amministrativo in caso d’impugnazione). La pendenza del procedimento amministrativo e di eventuali impugnazioni avrà rilevanza anche ai fini della prescrizione, in quanto l’ultimo comma dell’art. 10 della Direttiva prevede che il termine di prescrizione rimarrà sospeso o, a seconda del diritto nazionale, interrotto, fino a quando la decisione dell’autorità non sia divenuta definitiva.
La Direttiva attribuendo effetti vincolanti alle decisioni dell’AGCM nei giudizi civili sembra introdurre una pregiudiziale amministrativa. È probabile che il giudice civile per evitare un conflitto di giudicati e una violazione della norma di recepimento sospenderà il processo in attesa che la decisione dell’autorità, per la parte relativa all’accertamento dell’illecito, sia divenuta definitiva, anche in assenza di una espressa previsone della Direttiva. La sospensione del giudizio nazionale ordinario è, del resto, prevista quando le giurisdizioni nazionali sono chiamate ad applicare gli artt. 101 e 102 del TFUE su fattispecie già oggetto di una decisione della Commissione. L’art. 16 del Regolamento CE n. 1/2003 prevede, infatti, che i giudici nazionali non possono prendere decisioni contrastanti con quest’ultima e in pendenza di un procedimento della Commissione devono valutare la sospensione dei procedimenti al fine di evitare il contrasto dei giudicati. Considerate le somiglianze tra l’art. 16 del Regolamento CE n. 1/2003 e la Direttiva a proposito degli effetti delle decisioni di accertamento degli illeciti da parte dell’autorità nazionale nei giudizi civili, la situazione di pregiudizialità giuridica che è riconosciuta alle decisioni della Commissione[34] si estenderà probabilmente anche alle decisioni dell’AGCM, una volta che la Direttiva sia stata recepita.
La pregiudizialità del procedimento innanzi alle autorità preposte alla tutela pubblica della concorrenza rispetto al giudizio civile di risarcimento solleva questioni connesse anche  con la disciplina della prescrizione. Come si è detto la direttiva prevede che la pendenza del procedimento per l’accertamento dell’illecito anticoncorrenziale o delle successive impugnazioni presso le corti amministrative comporti la sospensione della prescrizione. Rimane, tuttavia, ancora da investigare se, già in base al diritto vigente, rimanga sospeso fino alla definitività dell’accertamento il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno causato da violazioni del diritto della concorrenza oggetto di investigazione della Commissione. Rispetto, infatti, alle decisioni della Commissione, la normativa attualmente vigente, in base all’art.16 del Regolamento CE n. 1/2003 già, configura una situazione di pregiudizialità giuridica. Per quanto di conoscenza dello scrivente, la giurisprudenza non ha ancora avuto occasione di affrontare direttamente tale quesito. In attesa dell’intervento della giurisprudenza, può essere utile ricordare che nella già richiamata sentenza n. 2305/2007 la Cassazione rigettò la tesi che il termine di prescrizione iniziasse a decorrere dalla sentenza del Consiglio di Stato, che aveva definitivamente concluso la vicenda giudiziaria relativa all’impugnazione del provvedimento dell’AGCM innanzi al giudice amministrativo,. Questa tesi avrebbe presupposto una sorta di pregiudiziale amministrativa all’azione di risarcimento del danno, che doveva, invece, escludersi data l’autonomia del giudice civile rispetto all’accertamento amministrativo. Con un ragionamento inverso si potrebbe concludere che. nel caso delle decisioni della Commissione dove è configurabile una pregiudizialità giuridica. il termine di prescrizione dovrebbe rimanere sospeso fino al passaggio in giudicato della decisione della Commissione. almeno nella parte relativa all’accertamento dell’illecito.
Questa conclusione appare giustificata se si ritiene che la pendenza di un procedimento innanzi alla Commissione costituisce un impedimento di diritto all’esercizio dell’azione risarcitoria[35], sebbene non possa sostenersi che il diritto al risarcimento sorga a seguito dell’accertamento amministrativo. Il procedimento della Commissione ha, infatti, a oggetto l’accertamento di un illecito che esiste anche in assenza dell’intervento della Commissione e può essere accertato autonomamente dal giudice civile. Tuttavia, la decisione della Commissione come espressamente previsto dall’art. 16 del Regolamento CE n. 1/2003 ha effetti vincolanti sulle giurisdizioni nazionali, e in pendenza del procedimento è prevista la sospensione del giudizio civile. Si configura, quindi, una pregiudizialità giuridica in senso stretto che avrebbe conseguenze anche sulla prescrizione, come aveva già stabilito la giurisprudenza sulla pregiudizialità amministrativa[36] sviluppatasi prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo[37]. Il termine di prescrizione della pretesa risarcitoria decorreva dal passaggio in giudicato della pronuncia giurisdizionale che aveva dichiarato illegittimo il provvedimento amministrativo produttivo del danno[38].
La sospensione del termine di prescrizione appare funzionale anche ai fini dell’efficienza di un ordinamento in cui la tutela pubblica e la tutela privata della concorrenza sono complementari tra loro. Gli effetti vincolanti nei giudizi civili della decisione amministrativa di accertamento dell’illecito sgravano il giudice civile dall’indagine sull’esistenza dell’illecito, permettendo a quest’ultimo di limitarsi all’accertamento dell’eventuale danno e alla sua quantificazione. In questa ottica, permettere al soggetto danneggiato di attendere la decisione della Commissione e l’esito delle eventuali impugnazioni innanzi alle Corti evita il rischio dell’instaurazione di cause che, all’esito delle impugnazioni della decisione, potrebb
* Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valutazione di un referee.

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